(一)词源:从西去寻祖到本土发掘
学界传统认为,诚实信用原则,源于拉丁文”Bona fide”,法文”Bonna Foi”,英文”Good Faith”,”德文“Tre und Glauben”,以及日语中的”信义诚实”,中国仿效德国,采用”诚实信用”的术语.[2]从而为中国诚实信用原则的研究营造及铺设了”舶来品”的语境,大量介绍西方国家学说及理论的著作及论文汗牛充栋.近年来,随着建立社会主义市场法制经济的推动,中国市场信用存在的诸多具体问题及诚信危机,迫切呼唤对诚信问题的中国化关怀,民法学发生了从西方传统到本土资源的理论视角的转换,正在构筑与中国传统诚信文化搭桥的学术逻辑路线.如赵万一教授主编的<<公序良俗问题的民法解读>>在比较诚实信用原则时,就论证其在中国古代典籍<<商君书>> 及<<新唐书>>中早有出现,均指人际关系中诚实不欺.[3]这对形构中国化的诚实信用原则无疑具有巨大的理论意义.
(二)含义:游离于道德与法律、确定与开放间的价值化
由于内涵道德之价值地域性及多元化,并受矫正正义下对成文法局限不同程度克服功能需求的影响,诚实信用原则的含义一直是富于抽象概括的,以致于”到目前为止,对于诚信实际上意味着什么还没有一个说法”.[4]有学者甚至指出:”诚信原则的内涵和外延都不具有确定性,是未形成的法规.学者们大多认为, 给诚实信用原则下一个确切的定义几乎是不可能的.有的学者直截了当地说:“在现代法学家看来,’诚实信用’这一概念与生惧来无法被定义.有些德国学者曾经告戒我们:不要指望找到一条清晰的规则.”[5]即便如此,我国民法学教材无一不对其进行厘定,但也因此百家争鸣,见仁见智.可归纳为如下三种努力的进路:
1、道德的定义与法律的定义.有些学者直接从诚实信用原则的道德准则的本源角度下定义,如刘凯湘教授主编的<<民法总论>>认为”诚实信用本为人们的基本道德准则,本意为诚以待人,善以待物,恪守诺言,讲求信誉,不诈不欺,后发展为商业领域的一般道德标准, 要求人们在交易中公平买卖,童叟无欺,信守合同,严格履行.”[6]对此,尹田教授指出:“对于’诚实信用’一词,不能仅从其字义去理解,认为它仅指’恪守信用,不搞欺诈、胁迫”,主张从”法律术语”的层面放置在民法秩序中加以考量.[7]有些学者则下纯粹的法律定义,如”诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使和履行义务时必须诚实,善意行使,不侵害他人与社会利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间利益平衡的基本原则.”[8]赵万一教授则明确提出要区分道德的诚信与法律的诚信,认为道德的诚信只是调整人与人之间合作关系的准则,而法律的诚信要求”保持各方利益平衡”,两者并非同一范畴,不可简单地混为一谈,两者具有不同的功能,不能互相替代,但是可以互补.[9]值得注意的是,为推动社会主义市场信用经济的建设,在实现诚实信用原则的中国化改造进程中,学界出现了大胆突破法律定义的框框条条,深度研究及发掘传统中国诚信文化价值的学术理路,因此,道德诚信的研究已成为当下及未来一定时期的潮流、时尚,或讲趋势,具有重要的理论及实践意义.
2、确定的含义与开放的含义.这有法系传统的区别.与大陆法系国家的概念法学不同,英美法系学者并不采用上位概括的方式给予一般性定义,而直接采用具体列举的方式包容诚实信用原则,认为其包括:(1)说话算数;(2)不欺诈并公平行事;(3)承担默示义务.[10]这是确定含义的极端,以致可认为是反概念化的.我国有些学者也有类似英美式表述,如王卫国教授认为其包括:(1)诚实信用成为合同法的首要原则;(2)信赖保护;(3)禁止权利滥用. [11]确定含义的坚定代表则是李锡鹤教授,其认为:”诚实信用的内涵是确定的,就是’诚实’与’信用’。”[12]该流派的最新发展是’诚实’与’信用’的有机联系论,从两词相互联系互为区别的角度丰富并确定含义理论,其认为“诚实”侧重从主观方面来考察, “信用”侧重从客观方面来考察,两者既有联系,又有区别.[13]与之相反,多数学者认为“诚实信用”是一个高度抽象的概念,其内涵与外延都具有很大的伸缩性,称为“白地规定”.[14]上述列举的道德定义及法律定义都属于开放式含义,两类定义之区识在于赋予法官自由裁量权程度不同,确定的含义严格为法官确立了“诚实”与“信用”双标准,而开放含义则在“诚实”与“信用”补充更多的价值因素,确立多元标准。
3、诚实信用原则含义的价值化.2004年以来,随着民法理念理论的提出及发展,该原则的研究也从法律原则上升为一种理念态,其概念也突破严守“诚实”与“信用”规条如前述刘凯湘教授式标准道德定义的界限,以利益平衡甚至社会和谐的引进为路径依赖,向多纬度作扩充式发展.[15]
(三)调整对象:面临必要性质疑的寂寞话题
王全弟教授最先提出诚实信用原则的调整对象问题.其认为诚实信用原则是现代民法中的又一基本原则,它牵涉两个利益关系:1、当事人之间的利益关系;2、当事人与社会之间的利益关系, 诚实信用原则的宗旨在实现这两个利益关系的平衡.[16]价值化定义普遍将该两类关系纳入到概念空间当中,但至今无人对调整对象作为一个诚实信用原则的理论问题给予回应或呼应.笔者认为,该理论问题的提出,可能与诚实信用作为“原则法”的思想有关,因为在马克思主义法律文化及传统当中,”法”与”调整对象”构成当然与实然的逻辑及制度语境.虽如此,”调整对象”作为部门法划分的既定功能指向,却让人们窦疑丛生:即便在不可预期的未来,诚实信用可形成一个规范群, 其在诸如合同法情势变更、缔约过失等形成的具体规则还具有原则态吗?其难道可改变对作为基本部门法之民法的下位归属而变身为与民法比肩并列的部门法吗?因此, 调整对象问题作为一个可成立的话题的现实基础及逻辑可能性就值得斟酌与思量，其很可能会构成一个伪命题。
(四) 类型:缺乏繁星点缀的一枝独秀
诚实信用原则因袭罗马法的传统一直有客观诚信与主观诚信的类别.前者指当事人忠实地履行自己的义务,主要适用于合同领域,后者则指当事人相信自己未损害他人的一种内心状态,主要适用于物权关系,通常译作”善意”.[17]徐国栋教授2002年<<诚实信用原则研究>>对客观诚信与主观诚信作了深入的研究,迄今仍是代表诚实信用原则类型研究的颠峰之作.[18]新近,另有学者作了其他类别的零星研究. 前述赵万一教授主张对法律诚信与道德诚信的区分,[19] 2007年有学者提出了平等主体间的诚信与公民法人对社会整体的诚信的类别.[20]但无论是法律诚信与道德诚信的区分,还是平等主体间的诚信与公民法人对社会整体的诚信的二别,其研究的深度与广度仍是十分不足的,尚缺乏专著式的有份量的成果.
