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危害行为的两种基本表现形式[第六章]

  危害行为的表现形式有作为不作为。

  1.作为

  (1)作为(072),是指行为人用积极的身体活动所实施的为我国刑法所禁止的危害行为。

  对于作为,可简单地理解为:刑法禁止为而为,即“不当为而为”。

  (2)作为的实施方式(073):

  ①利用自己的身体实施的作为;

  ②利用物质性工具实施的作为;

  ③利用自然力实施的作为;

  ④利用动物实施的作为;

  ⑤利用他人实施的作为。

  〖例6-5〗以杀人为例,用手将人掐死(利用自己身体);用刀将人砍死(利用工具);明知某处即将发生雪崩,故意指使人到该处被塌死(利用自然力);使唤狗将人咬死(利用动物);医生利用不知情的护士将致死剂量的毒物注射到患者体内(利用他人)。这种方式都是用积极的身体动作实施刑法所禁止的非法剥夺他人生命的行为,哪种方式都不影响故意杀人罪的成立。

  2.不作为

  1)不作为(074),是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,致使刑法所保护的法益受到侵害的行为。

  对于不作为,可简单地理解为:“当为而不为”,即“应为能为而不为”损害了刑法保护法益。

  2)成立不作为犯罪在客观方面应具备的条件(075)

  ⑴(前提性条件)作为义务的前提性,即行为人负有积极行为的法律性质的义务。那么,这些法律性质的作为义务是如何产生的呢?

  不作为犯罪中特定义务的来源(076):

  ①法律明文规定的义务(参见例5-15);

  ②职务或业务要求的义务(参见例5-16和例5-17);

  ③先行行为所带来的义务(参见例5-18);

  ④来自法律行为的义务(例如当保镖,主人遇到人伤害的危险时有救助的义务)。

  〖例6-6〗妻子甲在丈夫乙煤气中毒后,不仅不积极救治,反而若无其事的掩门回娘家,乙不治而死。妻子有法律上的救助义务,能够实施救治却不实施,致使乙的生命法益受到侵害,构成故意杀人罪。

  〖例6-7〗某直辖市市某区在公园举行大型元宵灯会,公园的一处彩虹桥过往人员十分密集,因没有在此部署任何警力,结果发生了33人死亡的严重踩踏事件。事后,负责该公园警戒任务的派出所所长甲、指导员乙被以玩忽职守罪追究刑事责任。甲乙有在该公署部署警力的职责义务,能够部署而不部署,造成了广大人民群众的生命健康遭受重大损失的法效力损害后果,理应负刑事责任。

  〖例6-8〗值班医生甲以小孩乙的父母交不起5000元押金为由,拒绝将发高烧42度的乙收入院,也不作任何处理。乙的父亲跪地苦苦哀求,也无济于事。半小后,孩子死亡。甲有业务上要求救治乙的义务,有能力救治而拒不救治,导致乙的生命法益受到侵害,应负重大医疗事故罪的刑事责任。

  〖例6-9〗甲男与乙女谈恋爱,甲致乙心理严重受挫,在乙当甲的面喝农药自杀时,甲反而选择离开。乙喝下农药后死亡。甲有先行行为带来的义务,有能力救且而选择离开,致使乙的生命法益受到侵害,应负故意杀人罪的刑事责任。

  ⑵(合理性条件)作为的可能性,即行为人有履行特定义务的实际可能而未履行(参见例5-19)。

  〖例6-10〗母亲甲有喂养其婴儿乙的义务。若甲见乙一女婴,故意不给其喂养,导致乙死亡,则因甲有实际履行义务的可能而不履行,甲构成不作为的故意杀人罪。若甲带着乙逃荒到一野外,自己几天未进食,没有了奶水,也无其他东西喂养乙,乙死亡,后甲被好心人所救。此种情况下,甲就不构成犯罪,因为甲虽有喂养乙的法律性质的义务,但没有履行义务的实际可能而未履行。

  ⑶(程度上条件)不作为的严重危险性,该结果必须侵害或威胁了刑法所保护的法益(参见例5-20)。

  〖例6-11〗村民甲与村委会乙签订了承包合同,甲有依合同耕种的义务,也有能力耕种,甲却一年来都忙于打麻将而将田地撂荒,造成了颗粒无收的危害结果,但刑法没有规定撂荒弃耕罪,即没有侵害刑法所保护的法益。前两个条件符合,第三个条件不符合,不是不作为犯罪。

  【注意】有两点需注意:①行为符合不作为犯罪的一般客观条件并不直接成立犯罪,还需要不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪(参见例5-21)。。②行为在客观上虽造成了危害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不可抗拒的原因或意外事故而引起的不是犯罪(参见例5-22)。

  〖例6-12〗消防法规定任何人发现火灾都有报警的义务。某人甲发现火灾并未报警,不构成放火罪,也不成立其他犯罪。因为放火罪要求有纵火的行为,而甲只有发现火灾不报告行为,不符合放火罪的犯罪构成,我们还没有一个见火不救罪。同理,也没有见死不救罪。

  〖例6-13〗甲驾驶汽车在高速公路以120公里/小时的速度在快速道正常行驶,乙突然翻过护栏进高速路跑进快速车道自杀,甲紧急制动,但还是将乙撞死。乙的死亡虽然是甲驾车所致,但甲既无故意也无过失,对于甲而言,即为意外事故,不负刑事刑事责任。

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